赖绍松 资深大律师赖绍松律师先后毕业于北京大学、清华大学，获法学学士、法学硕士、管理学硕士学位，系中共党员，现为北京市盈科律师事务所高级合伙人、资深律师，近30年办案经验，精通税法、房地产法、物权法、知识产权法、公司法及证券法等法律制度，谙熟诉讼程序及诉讼技巧，富有丰富的实战经验……[详细简介]
新《证券法》已施行，《债券座谈会纪要》[1]可能即将落地，在此大背景下，债券违约需要提起司法救济时，债券持有人、受托管理人之间应如何互动？究竟应由哪一主体启动司法救济程序？前置条件有哪些？
本期文章中，我们将对结合百余份裁判文书的研究，以及新《证券法》、《公司债发行与交易管理办法》、《银行间债券市场非金融企业债务融资工具管理办法》等法律法规及行业自律规定，在不考虑《债券座谈会纪要》内容的情况下，探讨债券违约的三种起诉路径及司法实践情况。理由有三：
《债券座谈会纪要》尚未正式施行，而现有案件需继续推进，新的纠纷也仍在不断发生；
不少债券约定的争议解决机制是仲裁，《债券座谈会纪要》虽会对仲裁案件产生一定指导作用，但并不绝对，仲裁庭可以依法律规定作出自己的解读，不排除得出与《债券座谈会纪要》不同的结论；
《债券座谈会纪要》是以当前债券纠纷案件的处理现状为基础，提出的指导性意见，深入了解当前债券纠纷案件的处理现状，有助于更好地把握《债券座谈会纪要》的内涵。
下期文章，我们将在本期基础上，着重分析《债券座谈会纪要》对债券违约诉讼路径的影响。
三种路径
《债券座谈会纪要》在网络上流传之前，司法实践已就债券违约纠纷的起诉主体问题进行了颇多探讨，三种经论证可行的起诉路径分别为：
债券持有人自行起诉（包括基金、资管计划的管理人、信托计划的受托人代表基金、资管计划、信托计划起诉；下同）；
公司债券受托管理人或银行间债券市场非金融企业债务融资工具（包括短期融资券、超短期融资券、中期票据等；下称“债务融资工具”）的主承销商代表债券持有人起诉；
债券持有人推选代表人进行诉讼。
1. 三种起诉路径的数据分析
从我们检索到的各省高院的案例来看，债券违约纠纷共计45例[2]，其中公司债违约纠纷案件10例，债务融资工具违约纠纷案件35例。
上述35例债务融资工具违约纠纷，均是由债券持有人自行起诉。
上述10例公司债违约纠纷，有1例是受托管理人代表部分债券持有人起诉，另有部分持有人自行起诉（“11凯迪债”）[3]；剩余9例是债券持有人自行起诉（包括6例基金、资管计划的管理人、信托计划的受托人代表基金、资管计划、信托计划起诉的案例）[4]。
2. 三种起诉路径的法律分析
方式一：债券持有人自行起诉
债券持有人作为合同主体，其自行提起诉讼不存在法律上的障碍。
从前文数据不难看出，在当前的债券违约诉讼实践中，绝大多数债券持有人选择自行提起诉讼。债券持有人自行起诉的优势在于“起诉快”、“抢首封”，可以谋求自身利益最大化，不需要和其他债券持有人统一利益诉求，效率和灵活性更高。
据悉“17金钰债”、“16凯迪债”、“16国购01”、“15新光02”等大量债券发生违约后，召开的持有人会议时曾对“授权受托管理人起诉”的议案进行表决，但未获得通过。可见当前债券持有人对自行起诉更为热衷。
方式二：授权受托管理人（或主承销商）起诉[5]
债券的受托管理人或主承销商享有原告主体资格的依据，梳理如下：
就公司债券而言，《公司债发行与交易管理办法》第五十条第（八）项规定了受托管理人的起诉资格。该管理办法属行政规章，效力有限。因此针对债券受托管理人是否可以作为原告发起诉讼，各地、各层级法院存在不同理解，曾出现不同的裁判结果。
例如在（2019）最高法民辖终132号案、（2019）沪民辖终11号案、（2018）京民初202号案、（2018）京01民初33号案、（2017）浙0106民初2107号案等案件中，法院均肯定了受托管理人的原告主体资格。
而上海高院在（2019）沪民初27号案中，曾认为受托管理人不具有原告主体资格，该案的裁判结果曾风靡一时，引发关注。但目前该案的裁判文书无法在各法律数据库中检索获得，耐人寻味。但新《证券法》一锤定音，公司债受托管理人的原告主体资格已从法律层面得到认可。
就债务融资工具而言，债务融资工具不属于新《证券法》的规制范围，无论是过去的主承销商起诉，还是现在拟转变为的受托管理人起诉，其依据仍然仅是行业自律规定。
但我们认为，现阶段债务融资工具由主承销商或受托管理人起诉，法院受理的可能性较大，理由在于：从过往的司法实践看，在新《证券法》实施之前，公司债受托管理人的原告主体资格在没有法律层面规范的情况下，也得到了颇多法院的认可，以此作为类比，可推知法院对于主承销商或受托管理人起诉的态度；同时新《证券法》的规定也可能对债务融资工具的纠纷解决产生一定指引作用。
方式三：推选代表人诉讼
在债券持有人人数众多的情况下（依《民诉解释》第七十五条规定，需10人以上），还可依《民事诉讼法》第五十三条的规定，推选代表人进行诉讼。
我们尚未检索到债券持有人推选代表人进行诉讼的案例，该种方式在目前的实践中颇受冷遇。
集中起诉为原则，个别起诉为补充
以上，我们在不考虑《债券座谈会纪要》内容的情况下，探讨了债券违约的三种路径及司法实践情况。
基于上文基础上，接下来将着重分析《债券座谈会纪要》[6]对债券违约诉讼路径的影响。一言以蔽之，《债券座谈会纪要》实施后，起诉主体将以“集中起诉为原则，个别起诉为补充”，具体为：
原先最为常见的债券持有人自行提起诉讼，被施加前置条件，严重受限；
受托管理人或过渡期内的债务融资工具主承销商提起诉讼或将成为主流；
在强势债券持有人的影响下，推选代表人提起诉讼可能在实践中被激活从三个案例猜测“集中起诉原则”的缘由
当前债券违约纠纷的一大特点是，相同的违约事实，不同的原告起诉。该特点难免会导致各地法院裁判不一致，甚至是同一法院在不同时间做出的裁判不一致，有损司法裁判的统一。
以“15中城建MTN001”违约为例，三个债券持有人在不同时间分别向京沪两地法院起诉，最终不仅京沪两地判决不一致，上海地区同一法院处理的两起案件判决也不尽相同。
就解除合同的法律依据：（2018）沪民终71号案认为，应依《合同法》第九十四条第一款第（三）项（经催告后不履行）解除；而（2018）沪民终448号案及（2018）京民终410号案认为，应依《合同法》第九十四条第一款第（二）项（预期违约）解除。
就利息、损失及违约金的支付：（2018）沪民终71号案判决《募集说明书》约定的兑付日前，按约定的票面利率计算利息；约定兑付日之后，按同期银行贷款利率计算利息损失。（2018）沪民终448号案则判决，不论是约定兑付日前后，均按票面利率计算利息，不进行分段。（2018）京民终410号在判决中设置了比前二者更为复杂的分段且分别计算利息与违约金[7]。
《债券座谈会纪要》确立了集中起诉及集中管辖（管辖问题将在后续的文章中探讨）的原则，双管齐下，有助于解决债券领域较为严重的“同案不同判”问题。
各主体起诉路径概览
首先，依《债券座谈会纪要》第5、6条的规定，我们整理了各起诉路径及前置程序：
下面我们将根据《债券座谈会纪要》自身的行文和逻辑，详述前文提到的三大影响，以及不同主体起诉的注意事项和待解决问题。
路径一：债券受托管理人提起诉讼——或将成为主流
1. 规定：《债券座谈会纪要》一致对待公司债券及债务融资工具，初步规定了受托管理人起诉的授权方式
《债券座谈会纪要》施行后，不论是以被新《证券法》赋予诉权的公司债券受托管理人、还是诉权依据仍停留在行业自律规定层面的债务融资工具受托管理人（或过渡期内的主承销商），在获得债券持有人的授权后，均能够提起诉讼。
获得授权方式包括“债券募集文件、债券受托管理协议或者债券持有人会议决议的授权”，值得一提的是，依《债券座谈会纪要》第15条，即便是债券募集文件对债券持有人会议的议事方式和表决程序没有约定或者约定不明，经持有该债券二分之一以上的持有人决议，仍然可以授权受托管理人起诉。
2. 实操：受托管理人起诉，具体需要提交什么文件？
具体到操作层面，《债券座谈会纪要》第5条第2款仅规定“受托管理人应向法院提交授权文件”，我们认为，结合各项规定，建议受托管理人在起诉时至少向法院提交如下文件：
（1）能够证明受托管理人有权起诉的募集文件、或已生效的债券持有人会议决议——证明已获得起诉的授权；
因《债券座谈会纪要》第17条规定了“债券持有人重大事项决定权的保留”，我们建议受托管理人提交的授权文件应尽量包含更为具体的授权范围，如是否能够更改诉讼请求、撤诉、和解、调解，以免诉讼过程中发生争议乃至僵局。（关于“债券持有人重大事项决定权的保留”问题，我们将在后续的系列文章中展开讨论，受限于篇幅，本文不再展开）
（2）被代表的债券持有人名册及对持券份额——证明代表哪些债券持有人。
3. 疑问：债券交易对受托管理人诉权的影响
若诉讼过程中发生债券交易，导致受托管理人所代表的债券持有人及其债券份额发生变化，受托管理人的诉权是否会收到影响？可能的情形例如：
（1）持有人会议决议授权受托管理人代表全体持有人提起诉讼后，原持有人A卖出债券，新的持有人B买入债券，此时受托管理人是否有权代表B进行诉讼？
（2）持有人会议决议授权受托管理人代表部分持有人（A、B、C）提起诉讼，部分持有人（E、F、G）自行提起诉讼，A将其持有的债券交易给E，此时针对该部分债券，受托管理人是否有权代表E提起诉讼？
上述问题的核心争议在于，持有人对受托管理人的授权，是否会跟随债券一并流转。我们认为，为保障诉讼程序的稳定性，应当作出肯定的回答。但该问题仍有待司法实践的反馈。
路径二：推选代表人进行诉讼——在强势债券持有人的影响下，或将在实践中被激活
债券违约风险发生时，部分债券持有人可能对受托管理人起诉存有一定疑虑，如认为受托管理人缺乏维权动力等；而部分债券持有人则基于时间和成本考虑，可能更希望由受托管理人进行诉讼。此时，不排除各债券持有人就“由谁起诉”的问题形成僵局的可能。而《债券座谈会纪要》对债券持有人在未通过决议的情况下自行提起诉讼持否定态度，如此一来，将不利于诉讼推进。
对此，如债券持有人总数在10人以上，可以考量的一个选项是，推动持有人会议决议授权，推选诉讼能力较强的债券持有人作为代表人（较大可能是由较强势的持有人先“毛遂自荐”），代表各债券持有人提起诉讼，消除各方顾虑。
路径三：债券持有人自行诉讼——被施加前置条件，严重受限
《债券座谈会纪要》第6条对“单独起诉与共同起诉”问题做出了规定，就该条规定的内容，总结为如下三种情况：
情况一：如募集文件或持有人会议决议授权受托管理人或推选代表人代表全部债券持有人提起诉讼，则债券持有人不得单独起诉；
情况二：如持有人会议决议授权受托管理人或推选代表人代表部分债券持有人提起诉讼，则未被代表的债券持有人方可自行起诉；
在此情况下，欲自行提起诉讼债券持有人，向法院起诉时，需证明自己“未被代表”。即至少需向法院提交已生效的债券持有人会议决议，决议内容为“授权受托管理人或推选代表人代表部分债券持有人起诉，且该债券持有人不在被代表名单内”。
需特别说明的是，根据《债券座谈会纪要》第6条，若持有人会议未形成任何有效决议，法院将不受理持有人自行起诉的案件。
情况三：如持有人会议已决议授权受托管理人起诉，只有在其怠于履行职责，持有人会议以此为由作出持有人自行主张权利的有效决议后，被代表的债券持有人方可自行起诉。
在此情况下，欲自行提起诉讼债券持有人，在向法院起诉时，需证明持有人会议已经“以受托管理人怠于行使职责为由作出自行主张权利的有效决议”。至于法院是否会实体审查“受托管理人”是否怠于履行职责，有待于进一步观察司法实践。目前我们倾向于认为法院不会进行实体性审查，理由如下：受托管理人能够作为原告起诉的依据来源即为“债券持有人”的授权。因此，即便受托管理人没有怠于履行职责，相应的债券持有人亦可通过持有人会议解除上述授权。就此而言，法院是否审查受托管理人是否怠于履行职责，已无实际意义。
写在最后：三种路径的妥协——具有差异内容的持有人会议决议
分析了这么多，在提起债券违约诉讼时，仍然无外乎三种选择，持有人起诉、受托管理人起诉、推选代表人起诉，若因该问题发生分歧，形成具有差异内容的持有人会议决议或能妥善解决分歧。
如决议内容可以包括：持有人A、B、C授权受托管理人起诉，持有人E至P（10人以上）推选E作为代表人起诉，持有人H、I、J自行起诉。
我们发现，实务中已有类似实践。例如在“16中安消”债券违约纠纷中，债券持有人于2018年5月23日召开了2018年第二次债券持有人会议，通过了授权受托管理人起诉的议案。2018年11月20日，“16中安消”的受托管理人天风证券发布《征集授权公告》，主要内容为：“拟委托天风证券起诉的债券持有人于授权征集期截止日前向天风证券提供书面授权，如未提供书面授权的，视为放弃委托，可以以自身名义采取相应措施主张权利。”虽然我们目前无法查询到上述议案的具体内容，但从后续发布的《征集授权公告》来看，该议案关于起诉主体的问题，应进行了差异化处理。
无独有偶，在“17金玛01”债券违约纠纷中，债券持有人于2018年11月2日召开了2018年第一次债券持有人会议，亦通过了授权受托管理人起诉的议案。该议案明确表示，“任何债券持有人对受托管理人的授权，不影响其他债券持有人以自身名义采取相关行动”。该种授权保留的做法，亦可视为是一种差异化处理的方式。
在前述差异化处理实例的基础上，相信各违约债券的受托管理人及持有人也将在现行各规定的框架下，继续共同探索最大程度实现各方诉求的起诉授权方式。