一、基本案情

某有限责任公司（以下简称该公司）注册资本是100万元，由A公司出资70万元、B公司出资30万元组成。工商执法人员在检查中发现，该公司实收的100万元资本全部由A公司投入，B公司实际并未出资。

二、案件分析

办案人员对本案如何定性有两种意见。

第一种意见认为，不论A公司是否替B公司出资，B公司都存在虚假出资的情形。因为B公司参与了该公司的经营活动，应根据《公司法》第二百零八条“公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权，属于虚假出资”的规定，对B公司责令改正，并处虚假出资金额5%以上10%以下的罚款。

第二种意见认为，B公司虽属于虚假出资，但其出资已由A公司代付，不应定性为虚假出资。并且B公司的行为是经过A公司许可才发生的，应根据《公司法》第二百零六条“办理公司登记时，提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记”的规定，对该公司处以1万元以上10万元以下的罚款。

笔者认为按第二种意见处理较为妥当。本案的争论焦点有两个：一是是否存在虚假出资，二是处罚对象是股东还是该公司。

虚假出资和抽逃出资的前提是公司的实收资本与注册资本不符。本案中，B公司的虚假出资部分已由A公司代付，该公司的100万元注册资本真实存在，再以虚假出资定性明显不妥。对这种股东替代出资的行为，应按照《公司法》第二百零六条所列的“提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记”的描述来定性。事实上，虚假注册资本也是一种隐瞒重要事实的情形，但是由于虚假注册资本的特殊性，因此将其单独列出。《公司法》第二百零六条“隐瞒重要事实”的含义就成了隐瞒虚假报注册资本以外的其他重要事实。本案中，该公司已履行了足额缴纳出资额100万元的法定义务，隐瞒了“B公司未出资，而全部由A公司出资”的虚假注册资本以外的其他重要事实，因此依此定性方为准确。

根据《公司法》第二百零六条，处罚对象应是该公司无疑。但是，对《公司法》第二百零八条、第二百零九条界定的股东、发起人虚假、抽逃注册资本的行为，不能单纯理解为处罚对象只能是股东、发起人而不能是公司，而要具体情况具体分析。如果公司性质是股份有限公司，那么股东、发起人的虚假出资、抽逃出资行为就明显侵害了公司其他股东、债权人和社会公众的利益，处罚对象应是股东、发起人。如果公司性质是有限责任公司，就要分析这种行为发生时，公司其他股东是否知情，是共同行为还是个别行为。如果是公司股东的共同行为，处罚对象应是公司；如果是个别股东行为，则处罚对象应是抽逃出资的股东而不是公司。本案中，对于股东B的行为，股东A不仅知情，而且参与，因此处罚对象定为B公司就不合适，处罚对象定为该公司更为妥当。　　

此外，本案中该公司的行为还违反了《公司法》第二十条第一款“有限责任公司由两个以上、五十个以下股东共同出资设立”的强制性规定，形成了事实上的独资公司，如果该公司不能改正其行为，工商机关应撤销其注册登记。