根据《城市房地产抵押管理办法》规定，在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。由于在建工程是正在建设，尚未竣工投入使用的建设项目，抵押的标的物是一个处在不断变化中的物体，且由于在建工程抵押时尚未完全完工，须在抵押后继续建设，有可能顺利完工，有可能成为烂尾楼，其抵押后的价值实际上也是不确定的。可见，在建工程抵押涉及的法律关系复杂，可变因素与不确定因素较多，法律风险较大。本文结合笔者办理在建工程抵押过程中的出现的常见问题，梳理一二实践经验，以供办理在建工程抵押业务的朋友参考。

一、土地使用权已抵押的在建工程抵押

房地产开发商融资需求很大，往往一取得建设、规划等部门颁发的《土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》及《建筑施工许可证》等文件后，就向金融机构申请贷款，而实践中，金融机构对尚未开发建设的工程项一般只接受房地产开发商的土地使用权作为抵押物。随信贷资金的投入，当房地产项目形成在建工程之时，金融机构便会要求房地产开发商将原先的土地使用权抵押转为在建工程抵押。鉴于我国尚无统一的土地抵押转为在建工程抵押登记管理办法，国内大多数城市与地区办理土地抵押转为在建工程抵押登记手续时，基本上是先到当地的土地管理部门办理土地抵押解除手续，然后再到房产管理部门办理在建工程抵押登记手续。而由于办理土地使用权抵押与在建工程抵押登记的手续须在不同的部门办理，在土地使用权抵押登记已经注销而在建工程抵押登记未完成前，金融机构的债权实际处于一个没有抵押物担保的空窗期。又因为大多数登记机关办理抵押均非当场完成，故即便注销土地使用权抵押的手续和在建工程抵押的手续同日交件办理，在在建工程抵押登记审批流程结束并登记于不动产登记簿前，空窗期仍然会出现。

根据《城市房地产抵押管理办法》第八条第五款的规定”被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产不得设定抵押”。在此规定下，一方面如果该土地使用权在办理抵押登记以后被有权机关查封了，而在办理土地使用权抵押转为在建工程抵押时，抵押权人未察觉到查封情况而直接到登记机关注销了原有的抵押登记手续，则抵押权人白白丧失了优先受偿权而让位于查封申请人；另一方面，如果在此空窗期间，有第三人对抵押人的在建工程申请查封，则由于查封在先，金融机构将无法再办理在建工程抵押手续。故对已经抵押的土地使用权再进行在建工程抵押大大增加了金融机构的的放贷风险。

因此，在土地使用权抵押转为在建工程抵押前，金融机构抵押权人要到土地管理部门查明抵押物是否被法院或其他司法部门查封；如未被查封，应提前备好注销土地使用权登记和办理在建工程抵押登记的全套资料，力求在最短的时间里完成抵押登记；其次，通过”全国法院被执行人信息查询网”等网络公开信息并到法院实地调查、核实抵押人是否涉诉及涉诉进展情况，并做好保密措施，防止抵押人的其他债权人获悉后通知司法机关启动诉前保全措施查封已办理注销抵押登记手续的抵押物；与此同时，建议金融机构根据实际需要，适当要求借款人或抵押人在空窗期提供临时性等额替代担保措施。总之，在确立抵押方案前应当对当地的抵押实践进行全面的了解和核实。在建工程抵押转为房地产抵押的风险与防范与上文土地使用权抵押转为在建工程抵押一致，可一并参考。

二、办理了《商品房预售许可证》的在建工程抵押

《房屋登记办法》第168号第60条规定，申请在建工程抵押权设立登记，只要具备建设用地使用权证书和建设工程规划许可证书等资料即可。而按照《城市商品房预售管理办法》的规定，得到商品房预售许可要同时满足”已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；持有建设工程规划许可证和施工许可证；按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期”等条件。显然，办理在建工程抵押并不要求达到预售许可的标准，但由于各地政府对房地产市场的宏观调控不同，许多地区将预售许可证与在建工程抵押进行挂钩。

以已经取得《商品房预售许可证》的在建工程抵押为例，尽管房地产开发商已经办理停售，房产管理部门也向社会公告，但在供不应求的房地产销售市场，即使开发商在抵押后无私自销售的行为，也不乏抵押前已经有的大批量已经签订《认购协议》乃至交了相当数额认购金却没有经过网签的购房者，而抵押登记部门对此问题完全处于监控缺失状态。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》”第二十九条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的规定，只要该购房者认购房屋是其用于居住的唯一房屋，且已经支付一半的认购价款，则即便是到了执行阶段，一旦购房者提出执行异议，金融机构的抵押权优先权也将受阻。

根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第二条”消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。由于建设工程承包人的优先权优于抵押权，而购房人的优先权甚至还在承包人之前。故不论是在抵押之前还是抵押之后购买的房子，金融机构的抵押权都不能对抗购房者，只要购房者的执行异议有效成立，金融机构的抵押优先权就得让位于买受人的购买优先权，抵押权人的利益也将不可避免的遭受损失。

由于在建工程抵押公告与《预售许可证》的取得有一定时间差，尤其是房地产开发商先取得《预售许可证》的情况下，建议金融机构等抵押权人密切关注公告期间对该抵押登记的异议申请人数量并实地核查房地产开发商的网签、备案情况，以及已经签订或履行的但没有网签的任何可能影响到抵押权实现的诸如《商品房预售合同》或《认购协议》等情况，将识别的有权利瑕疵的抵押物予以剔除。若该在建工程抵押范围内的房产因公告期内异议或实际核查被解除抵押，或不能进行抵押登记的，抵押权人应谨慎对待评估价值，及时要求房地产开发商补充或置换相应价值的抵押物。最后，金融机构应跟进房地产开发商的日常经营，对其收取意向金、认购金或签署认购协议等行为进行高度关注，有条件的情况下，建议抵押权人在办理抵押登记前取得房地产开发商的网签密钥，并与之签订网签监管、销售款回笼监管等协议，尽量要求房地产开发商根据放行比例提前偿还部分本金，以便实时监控，防止私自销售、滥用融资款等损害抵押权人利益的行为的出现。

三、有工程价款纠纷的在建工程抵押

《合同法》第286条及最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定：建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。即在建工程承包人的优先受偿权优于抵押权的优先受偿权。姑且不论该在建工程能否顺利竣工，也不管房地产开发商拖欠工程承包人工程价款现象的普遍存在，仅实践过程中已出现的工程发包人与承包人串通并虚构”发包人未按照约定支付价款”以对抗金融机构抵押权人优先权的事实，就足以说明金融机构接受在建工程抵押所面临的法律风险之大。

因此，建议金融机构在办理在建工程抵押贷款前要做好尽职调查报告，严格贷前审查。首先，要重视房地产开发商的信誉和发展连贯性。审查其注册资本实缴情况、资质等级、对外担保情况、债务构成情况以及投入工程项目的自有资金比例、还款能力等。其次，要对工程承包人有详尽了解，包括工程合同约定的竣工期限、工程已实际投入和已经支付的价款。如发现在建工程抵押人未按约定支付承包人的工程价款，要及时了解拖欠原因，有必要时可要求借款人或是在建工程抵押人追加贷款抵押物或其他担保措施。三是与借款人协商，尽可能取得建设工程承包人向金融机构抵押权人出具的”若出现发包方拖欠工程价款之事宜，在金融机构抵押权人在建工程抵押权优先权未得到实现之前，承包人不对抵押的房产行使工程价款优先权”或”放弃工程价款优先权”的书面承诺，以前置在建工程抵押权的优先受偿顺序。四是对建设工程发包人与建设工程承包人是母子公司或关联企业的，可要求承包人对在建工程抵押贷款承担连带责任保证。五是做好要做好贷后资金使用跟踪工作，保证贷款确实投入到在建工程建设中去，同时，严格按照发包人与承包人有关工程价款支付约定跟踪工程价款支付情况，对于在建工程已竣工的，应要求借款人(抵押人)提供工程价款支付的证明。七是一旦抵押人与承包人因工程价款纠纷进入诉讼程序，金融机构抵押权人要及时向法院要求以第三人身份参加诉讼，对该建筑工程价款的具体数额以及承包人是否在六个月期限内行优先权进行核实。与此同时，已取得承包人同意”前置在建工程抵押权人优先权”的书面承诺的要及时向法院呈交，以确保抵押权人优先权的有效行使。

四、其他法律风险

如前文所述，在建工程因处在不断建设过程中，变数多，风险大。首先建议抵押权人要求抵押人对在建工程进行投保，并对由抵押人缴纳保费，将金融机构抵押权人作为第一受益人有所约定，以防在建工程烂尾、乃至灭失损毁后抵押权人的利益毫无保障。其次，建议金融机构抵押权人将借款人或抵押人对在建工程投保后的保险单提交抵押权人保管作为贷款发放前提。同时，建议抵押权人和保险人约定，除非经过金融机构抵押权人的书面同意，保险人不得同意投保人以任何理由中断或撤销保险。

此外，为防止抵押物在建工程建成后被抵押人擅自出租的情形，建议在抵押协议中明确未经抵押权人同意不得出租的约定。或在条件允许的情况下约定，一旦债务人未能清偿债权的，房地产开发商即不可撤销地授权抵押权人对相应房产等进行对外管理出租，所得收益用于清偿对抵押权人的债权。