一、基本案情

原告：A公司

被告：陈某，某达世杰房地产开发有限公司原董事长。

第三人：管委会

第三人：B公司

第三人：C公司

第三人：D公司

第三人：E公司

D公司系于1999年7月9日成立的房地产开发有限责任公司。自2001年7月10日至本案诉讼时，其经工商登记的在册股东为A公司及E公司。该公司原注册资本1000万元(A公司出资200万元，E公司出资800万元)。 2002年6月7日，变更注册资本为5000万元(A公司出资1000万元，E公司出资4000万元)。2005年12月31日法定代表人由杨化民变更为陈某。

2006年1月26日，陈某以D公司的名义与管委会、B公司签订项目重组协议书，约定：一、康建住宅小区总用地354.063亩，以该小区唐新路为界，分为地块一(98.506亩)和南变电站占用地、地块二(238.228亩)。D公司同意由土地管理部门将地块一收回作为农民安置预留用地;收回原规划用于南变电站的土地，土地管理部门对收回的土地给予D公司适当的补偿。D公司将地块二中在某市建筑工程总公司名下的 59.5475亩净用地土地使用权办到本公司名下，同时积极征用地块二中剩余净用地100亩。二、组建新公司。1.由D公司出资600万元、B公司出资400万元共同成立新公司。2.新公司决定增资的股东会决议生效后，D公司将其名下的地块二约160亩净用地土地使用权评估作价1亿元，增资入股新公司。3.D公司承诺在新公司增资后，与B公司签订股权转让协议，由B公司以4000万元现金的股权转让价收购D公司享有的新公司36.36%的股权。签订协议后，2006年2月9日，D公司与B公司分别出资600万元、400万元成立了大唐圣境公司。次日，大唐圣境公司通过股东会决议同意增加注册资本，即D公司以160.725亩净用地土地使用权作价1亿元增资入股大唐圣境公司。同年2月12日，大唐圣境公司再次通过股东会决议，同意D公司将其持有的该公司36.36%出资共计4000万元转让给B公司。确定双方出资结构为D公司出资6600万元，占60%;B公司出资4400万元，占40%。上述康建住宅小区项目整合事项涉及的土地处理、出资成立新公司并增资、转让出资等行为，D公司均未召开股东会。庭审中未有证据证明D公司以160余亩净用地的土地使用权增资入股时，其持有该160余亩土地的土地使用权证。

2006年3月9日，D公司向A公司及E公司发出召开股东会研究前述事项的通知，但至一审庭审结束时，A公司及E公司未对前述事项作出同意的有效股东会决议。

另查明，2005年12月10日，南京益来公司、陈某、E公司、D公司签订四方协议，明确约定，鉴于：1.2002年5月20日E公司与江苏明城投资有限公司(以下简称明城公司)签订合作协议，约定E公司向明城公司借款4000万元，从而将D公司的注册资本增加至5000万元，待项目土地证办完后，E公司将其在D公司的全部股权转至明城公司名下;2.2003年7月28日，明城公司与南京益来公司签订协议书，将明城公司2002年 5月20日与E公司所签的合作协议中明城公司的所有权利义务转让给南京益来公司;3.2005年11月18日E公司向南京益来公司出具承诺书，同意明城公司将其在2002年5月20日与E公司签订的合作协议书中的所有权利义务转让给南京益来公司;4.2003年12月5日，E公司又向南京益来公司借款5000万元;5.2005年8月12日南京益来公司与陈某签订关于某项目之投资收益权转让协议和补充说明，约定南京益来公司将其在D公司中 80%股权的50%转让给陈某，故各方就D公司内部股东资格和合作关系达成以下协议：1.因D公司在2002年增资时，南京益来公司以E公司名义向D公司投入4000万元，且从增资时南京益来公司就已实际参与D公司的经营管理，E公司、D公司及某建筑工程总公司知晓并同意该事实。2.E公司、D公司及某建筑工程总公司均同意南京益来公司将其在D公司中股权的50%转让给陈某;承认E公司在D公司中的80% 股权实际为南京益来公司和陈某所有;E公司无实际出资;南京益来公司、陈某以实际股东身份行使权利。3.陈某为D公司实际控制人。4.E公司在具备办理股权变更手续条件时，应及时将股权过户至南京益来公司和陈某名下。

但对该协议，A公司表示并不知情亦不认可。庭审中未有证据证明当事人曾告知A公司。

2005年10月20日，南京益来公司出具委托书，授权委托陈某处理该公司在某曲江康建小区开发投资的所有权益相关事宜。

2006年2月6日，南京益来公司再次就对陈某的委托权限进行授权说明，明确其代表该公司行使在D公司所享有的40%股东权利。

2006年3月23日，某曲江新区土地储备中心向D公司支付了土地回收补偿款。

【审判】

一审法院认为：案件的焦点问题是陈某、南京益来公司是否直接享有D公司股东会80%股东表决权;在D公司股东会未形成决议的情况下，陈某能否直接以D公司名义对外签订该协议、同意土地管理部门收回地块一、出资成立新公司并以土地使用权作价入股增资新公司及转让36.36%股权给B公司，其行为是否损害作为股东的A公司的权益。

2005年12月10日的四方协议虽明确了E公司仅为D公司的代持股东，D公司80%的股权实际为陈某和南京益来公司所有，但A公司并未在该四方协议上盖章确认。各方当事人亦未有证据证明A公司同意或认可该协议中关于陈某和南京益来公司以D公司实际股东身份行使股东权利的约定，故四方协议的约定对A公司不产生约束力。且E公司向南京益来公司的借款如果要转为股权并转让给陈某、南京益来公司，A公司应享有优先购买权。依照我国公司法关于公司股东在册登记制度，具备公司法律意义上的股东只能是记载于公司股东名册上的股东，即A公司和E公司。陈某和南京益来公司如要对D公司的经营管理行使决策权，只能通过E公司的行为来体现，其不能逾越E公司而直接主张对D公司享有80%的股东权，拥有D公司股东权的只能是E公司和A公司。我国公司法第三十八条规定，公司股东会决定公司的经营方针和投资计划。将康建住宅小区地块一交由土地管理部门收回、出资成立新公司、以土地使用权作价增资入股新公司、向B公司转让股份出资等均属D公司的经营方针和投资计划，上述事项应由D公司股东会作出决议。在该公司股东会议未对此形成有效决议，且事后亦未作出同意决议的情况下，实施前述行为，违反公司法第三十八条规定和D公司章程第十三条规定，损害了股东利益。A公司依照公司法第一百五十二条第二款的规定，有权直接提起诉讼。

依照民法通则第五十八条第一款第(五)项，公司法第三十三条第二款、第三十八条第一款第(一)项、第一百五十二条第二款、第一百五十三条之规定，法院判决：一、陈某以D公司名义与管委会、B公司签订的关于对康建住宅小区项目重组整合的协议书无效;二、陈某以D公司名义出资入股大唐圣境公司的行为无效。

一审宣判后，管委会和B公司上诉称：原审违反法定程序，且因对陈某没有提出诉讼请求不符合立案条件，认定的案件焦点问题错误，适用公司法第一百五十二条、第一百五十三条属法律适用错误，请求撤销一审判决。大唐圣境公司上诉称：一审仅以公司没有召开股东会就认定其对外签订合同及投资行为无效，认定事实错误;对合同效力的认定上适用法律错误;程序违法，剥夺了当事人充分陈述意见的权利。A公司答辩称：一审程序合法，查明事实清楚，且适用法律正确，应予以维持。D公司陈述称：同意A公司的答辩意见。E公司陈述称：陈某的行为侵害了D公司的利益，违背了法律、公司章程的规定，应维持原判。

市中级人民法院经公开开庭审理查明：各方当事人对原审查明的事实及意见陈述的概括均无异议，据此，一审认定的事实属实。

另查，二审中，A公司提交一份2006年6月16日D公司股东会决议案，载有：全体股东一致反对陈某先生对外以公司名义签订的整合协议书，该整合协议书对本公司不产生法律效力，及本公司不享有用于康建住宅小区建设项目的土地使用权等内容。2006年6月14日，陕西省人民政府认为，某市政府关于D公司是康建住宅小区土地使用权权利主体的主张不成立，以陕政复决字[2006]12号行政复议决定书作出决定：确认某市人民政府审批《国有土地使用证》(市曲江国用[2006出]第004号)的具体行政行为违法。2006年7月5日，D公司法定代表人由陈某变更为王保健。 2006年8月2日，陕西省高级人民法院以(2006)陕民一初字第9号民事判决书一审判决驳回某市建筑工程总公司要求管委会继续履行康建住宅小区项目补充合同，并限期交付土地及向其履行办理上述土地使用权证书的义务的诉讼请求。

二审法院认为，A公司以陈某为被告提起诉讼，但对陈某本人却没有具体的诉讼请求，故其起诉不符合民事诉讼法第一百零八条“起诉必须有具体的诉讼请求”之规定，上诉人此项上诉理由依法成立，原审法院适用法律错误，应予纠正。根据民事诉讼法第一百零八条、第一百四十条第一款第(三)项和第一百五十八条之规定，裁定如下：一、撤销某市碑林区人民法院(2006)碑民三初字第450号民事判决;二、驳回某市建筑工程总公司房地产开发公司的起诉。

二、案件分析

（一）本案是股东代表诉讼还是股东直接诉讼?

本案一审法院认为A公司依据公司法第一百五十二条第二款的规定有权直接提起诉讼，并依照公司法第一百五十三条的规定作出一审判决;管委会和B公司以原审法院适用公司法第一百五十二条、第一百五十三条属适用法律错误提出上诉。

公司法第一百五十二条规定：董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。这就是公司法上的股东代表诉讼。所谓股东代表诉讼，是指公司的董事、监事、高级管理人员等主体执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，应当承担赔偿责任时，公司怠于追究其责任，符合法律规定条件的股东可以自己的名义代表公司提起诉讼。提起股东代表诉讼有两个前提要件：首先，原告股东必须符合法律规定的条件;其次，原告股东必须在诉前用尽公司内部救济。在股东代表诉讼中，股东个人的利益并没有直接受到损害，只是由于公司的利益受到损害而间接受损。本案原告A公司以自身权益受到损害为由，向法院提起诉讼，但未提供其用尽公司内部救济和公司受到损失的证据，原审法院按股东代表诉讼处理依据不充分。

公司法第一百五十三条规定：董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。该条是关于股东直接诉讼的规定。股东直接诉讼是指股东为自己的利益，以自己的名义向公司或者其他权利侵害人提起诉讼，该诉讼结果直接归属于股东。与股东代表诉讼相比，二者的区别十分明显，主要表现在：(1)从诉讼目的看，股东代表诉讼是为公司的利益提起的诉讼，这种为公司利益提起诉讼的权利应当属于股权中的共益权内容;而股东直接诉讼是股东为了自身的利益提起的诉讼，因此，股东享有的直接诉讼权利在本质上应当属于股权中的自益权内容。(2)从诉讼中的被告看，股东直接诉讼只适用于公司及其内部人员侵害股东利益的情况，也即，诉讼的被告只能是公司、控股股东、公司实际控制人、董事、经理、监事和其他公司高级管理人员;股东代表诉讼适用的范围则比较广泛，凡是公司依法享有的诉权，只要公司机关不能或者怠于行使，股东均可以代表诉讼的形式提起。因此，股东代表诉讼中的被告除了包括前述股东直接诉讼的被告外，还可以是损害公司利益的其他主体。(3)从诉讼结果的归属看，在股东代表诉讼中，股东胜诉的利益归属于公司，作为原告的股东只能与其他股东一起间接地分享公司由此而获得的利益，如果股东败诉，则由败诉的股东承担自己的诉讼费用，而且还可能承担被告进行诉讼的合理费用;而在股东直接诉讼中，胜诉或败诉的结果均由作为原告的股东承担。本案中原告以股东利益受损害为由所提起诉讼的性质应为股东直接诉讼。

（二）本案原告是否存在诉讼利益?

民事诉讼法第一百零八条规定了四个起诉要件：原告与案件有利害关系、有明确的被告、原告有具体的请求及事实与理由、案件属于法院主管。四个要件是衡量原告是否具有程序意义上的诉权的标准，并决定了一项争议是否可以成为诉讼标的。本案中原告请求确认无效的合同系被告与第三人之间的协议，而对被告陈某却没有具体的诉讼请求，令人感到蹊跷，最终被法院裁定驳回起诉。诉讼标的一般是指当事人之间争议的请求法院审判的民事实体法律关系或者民事实体权利。从诉讼标的概念可以看出，其概括的是一种诉讼现象，是对产生在前的诉讼现象进行合理化抽象的结果，因此，在该概念背后还有一个抽象的标准，这就是诉的利益理论。诉的利益，是指民事权益受到侵害或与他人发生民事纠纷时，需要运用民事诉讼予以救济的必要性。本案诉讼实质上是确认之诉，在确认之诉中考虑诉的利益尤为重要。因为如果当事人可以就任何事项提起确认之诉，国家解决纷争、维护秩序的利益将得不到保护，很多人将成为被告陷于诉讼之中，原告则是滥用权利。笔者认为，不应认为存在争议就存在诉的利益，更不能以某一法律问题与原告有利害关系即认为其有诉的利益。诉的利益有无，应从当事人诉讼外或诉讼前的纷争过程、交涉过程予以考量。

（三）本案中D公司董事长以公司名义对外做出民事行为的性质及其越权行为的效力如何?

D公司原董事长陈某以公司名义对外从事民事活动时，其与公司的关系决定了该民事行为的性质以及效力。在公司代表权问题上，我国实行法定单一制。民法通则第三十八条规定，依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。合同法第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。国家工商局行政规章对法定代表人的定义是：代表企业法人根据章程行使职权的签字人。法定代表人是惟一能代表法人行使职权、代表法人参加民事活动的主要负责人，法定代表人签署的文件均是代表企业法人的法律文书。公司法第十三条规定，公司法定代表人依照公司章程规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。只有公司章程中规定的法定代表人以公司的名义对外所为的民事行为才是代表行为。故认定法定代表人的行为构成公司代表行为，应具备以下要件：第一，具有代表人的身份。作为公司董事长、执行董事或经理的自然人须依公司法和公司章程规定的程序成为公司的代表人，并经登记公示，才具有法定代表人的身份。第二，在权限范围内。如果法定代表人的行为超越公司章程授予的权限，除知道或者应当知道其超越权限的以外，其代表行为无效。第三，法定代表人必须以公司法人的名义进行活动。如果不以公司法人的名义而以个人的名义进行活动，又无其他证据表明该行为实质上是公司行为，即使是在公司章程授权范围内为公司的利益而从事的行为，也不能认定为公司代表行为，而只能认定是法定代表人的个人行为。本案中，陈某作为公司法定代表人，其职务行为属代表行为应无异议。公司章程是由发起设立公司的投资者制定的调整公司内部组织关系和经营行为的自制规则，公司通过章程规定对董事长进行限制。一是通过章程中的经营范围条款对董事长的权限进行限制;二是规定某些特定事项须经股东会或董事会表决通过才能实施。根据公司法第十一条的规定，章程仅对公司董事等公司内部人员有约束力，而对第三人不具有约束力。在公司董事长越权对外为民事行为时，基于本案陈某行为的表见代表性质，该行为对公司具有约束力，公司不能以董事长越权而拒绝承担责任。表见代表是商法外观主义原则的一种体现，根据这一原则，商事交易行为人的行为意思应以其行为的外观为准，以认定其行为所产生的法律效果。当行为外观与事实不符时，交易相对人可依行为之外观主张权利。

（四）本案一审法院支持原告诉讼请求的判决能否维持?

笔者认为，二审法院裁定驳回原告之起诉是正确的，理由如下：第一，原告请求法院确认D公司与管委会、B公司签订的项目重组协议书以及D公司入股大唐圣境公司的行为无效，但对本案被告陈某并无具体诉讼请求，不符合我国民事诉讼法第一百零八条第(三)项之规定。第二，从前所述可知，本案原告系为自身利益对本公司高级管理人员提出诉讼而不是为了公司的利益，因此应系股东直接诉讼，一审法院混淆了股东代表诉讼和股东直接诉讼，导致适用法律错误。第三，根据合同自愿原则，我国法律充分尊重当事人协商一致、体现当事人真实意思表示的法律行为，即便是国家对无效合同的干预也是有限度的，对无效合同的干预也并非意味着任何人或者任何组织都可以任意提起诉讼。合同的相对性要求只有合同相对人及特定第三人才有权提起确认合同无效之诉，即只有与合同有直接利害关系的第三人，才能以起诉的方式要求确认合同无效，并且其必须是以原告的身份提起诉讼。一审法院确认原告有主张他人合同无效的诉权，允许公司股东对公司对外签订的合同随意提起确认无效之诉，为个别股东滥用诉权，任意干涉公司正常经营提供了可能。所以，二审法院依法撤销一审判决有利于维护商事交易的安全和效率，也尊重了合同自愿的原则。当然，在我国目前的司法实践中，许多当事人的起诉并不完全都是出于恶意诉讼，但是很多当事人确实存在对事实的误解和对法律认识的偏差。因此，二审在撤销一审判决后以裁定的形式驳回当事人的起诉，比较切合当前的审判工作实际。