新《公司法》对于诉讼费用担保程序没有规定,不能不说是一种遗憾,应当在今后予以弥补完善。主要理由是:其一,如前所述,派生诉讼提起权赋予了股东透过公司独立的法人格而代为行使公司的诉权,已经是相当大的权利,为保证公司的正常运营,必须对其行使条件进行必要的限定,以防止滥用权利行为的出现。其二,国外只有美国废除了这一程序要求,但这并不一定得为我国所效仿。我国目前民事诉讼体系中还没有诉讼费用担保制度,在我国派生诉讼作为一种特殊的诉讼制度,故应设计特殊的程序规则与之相辅。从这一方面而言,诉讼费用担保制度还不能断定是对股东派生诉讼原告的歧视。

在立法模式的选择上,可以借鉴美国加州和日本、韩国的做法,将是否提供担保交给法院来判断。判断的标准是原告股东行使派生诉讼提起权是否有恶意,同时被告在申请法院责令原告提供费用担保时负举证责任,否则,原告不承担诉讼费用担保之义务。 恶意的情形主要有:(1)原告股东行使派生诉讼提起权缺乏使其所在公司或该公司的股东受益的合理可能性之情形;(2)原告股东所诉之被告并未参与任何被起诉的行为之情形;(3)其他由被告证明的原告对行使派生诉讼提起权存有恶意的情形。　

为了遏制那些居心不良的人意图通过行使派生诉讼提起权达到追求自己利益的目的,也为了能够使被告在原告股东败诉时能够从原告所提供的担保费用中获得补偿,两大法系国家公司法一般规定了原告股东应法庭的请求而向法庭提供诉讼费用的担保制度。故诉讼费用担保也是对股东代表诉讼提起权的一种制约机制。

　　纵观各国立法例,关于诉讼费用担保制度的模式,主要有以下四种:

　　1.美国纽约州模式,即如提起派生诉讼的股东所持股份占公司已发行股份的比例低于一定比例且其市值低于一定金额的,法院可根据公司或被告的请求,责令原告股东提供诉讼费用担保。这种模式以原告股东持股之大小作为判断其是否应提供费用担保的准绳,其实质就是,只有小股东才有义务提供诉讼费用担保,大股东则无此义务。

　　2.我国台湾地区模式,即只要被告提出请求,法院即可要求原告提供担保。此种立法例,实际上是把判定是否需要原告股东提供诉讼费用担保的权力委托给了法院,让法院根据案件的具体情况作自由裁量。

　　3.《美国标准公司法》模式,即不在公司法中规定特别的诉讼费用担保制度。

　　4.美国加州和日本、韩国模式,即被告或公司只要证明原告股东提起诉讼系出于恶意或不存在使公司全体股东受益之可能性时,法院即可根据被告或公司的请求要求原告提供担保。