担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。担保一般出现在两个方面，一是公司与交易方的产品或服务的流通过程中，为了确保款项的支付或者债务的履行而提供担保。二是在公司与银行、信托、担保公司的资金融通过程中，为了取得资金或者其他金融性支持而以自身信用或财产提供担保。

一、担保行为的法律性质。

担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。担保一般出现在两个方面，一是公司与交易方的产品或服务的流通过程中，为了确保款项的支付或者债务的履行而提供担保。二是在公司与银行、信托、担保公司的资金融通过程中，为了取得资金或者其他金融性支持而以自身信用或财产提供担保。

二、担保的法定形式及条件。

根据法律规定，担保有五种方式，即保证、抵押、质押、留置、定金。其中：

1、保证指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所做的一种担保，当债务人不履行债务时，保证人应当按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证是典型的人保、典型的约定担保。这种形式一般应用于公司与其他经济组织之间的担保行为。但是需要注意的是一般政府部门无法定特殊情况不得对外担保。

2、抵押是指债务人或第三人对债权人以一定财产作为清偿债务担保的法律行为。抵押设定之后，在债务人到期不履行债务时，抵押权人有权依照法律的规定以抵押物折价或以抵押物的变卖价款较其他债权人优先受偿。抵押物可以是动产或不动产，但法律禁止流通或禁止强制执行的财产不得作为抵押物。依法可以抵押的财务包括房屋和其他地上定着物;机器、交通运输工具和其他财产;国有土地使用权、房屋和其他地上定着物;荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。

不得抵押的财产一般包括土地所有权;耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权(乡村企业厂房所占土地除外);学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;所有权、使用权不明或者有争议的财产;依法被查封、扣押、监管的财产。按照我国法律，“土地使用权用权、房产、林木、运输工具、企业设备作为抵押物应到有关部门办理登记手续”，否则未办理抵押登记的抵押无效。

3、质押也称质权，就是债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法就该动产卖得价金优先受偿。质权分为动产质权和权利质权两种。动产质权是指可移动并因此不损害其效用的物的质权;权利质权是指以可转让的权利为标的物的质权，主要是公司股份、出资额的质押。以依法可以转让的股票、股份、出资额或知识产权中财产权出质的，出质人与质人应当在签订书面合同后向其管理部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。

4、定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式。定金的数额不能超过主合同标的额的百分之二十。定金的担保性质主要体现在定金罚则的规定上，即给付定金方不履行合同义务的，无权请求返还定金;接受定金方不履行合同义务的，双倍返还定金;当事人一方不完全履行合同的，应按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

但是，对于定金罚则的适用必须符合以下条件，一是实际交付了定金款项。二是明确约定交付的款项是“定金”而非订金、押金、预付款、保证金、预约金等其他性质或名称。三是定金担保的主合同必须有效。四是定金与违约金不得同时要求。五是定金可以与损害赔偿同时要求。六是除另有约定外，要求承担定金罚则同时还可以要求继续履行合同。

5、留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以留置财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。依照《合同法》的规定，承揽合同的承揽人，运输合同的承运人，保管合同、仓储合同的保管人，行纪合同的行纪人依法可以拥有留置权。

三、担保合同的范围和形式。

担保合同包括保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同(行使留置权无须签订合同)。担保可以是单独订立的书面担保合同、担保函件(包括当事人之间具有担保性质的信函、传真等)，也可以是在主合同中单独约定担保条款或者以担保人的身份在合同上签字盖章。

四、担保人需要承担的责任范围。

不同的担保类型承担的责任范围是不同的。保证担保范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担担保责任。抵押担保范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。质押担保范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质押权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。留置担保范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。

五、担保无效后的责任承担。

如因主合同无效而导致的担保合同无效，担保人无过错时，担保人免责，担保人有过错时，承担之责任不超过债务人不能清偿部分的1/3。如主合同有效但是担保合同无效的情况下，债权人无过错时，债务人与担保人承担连带责任，债权人、担保人均有过错时，担保人的责任不超过债务人不能清偿部分的1/2。

六、保证合同需要约定的内容。

被保证的主债权种类、数额;债务人履行债务的期限;保证的方式(选择一般保证或连带保证，一般保证是指当事人在合同中约定，当债务人不能履行债务时，由保证人承当保证责任。一般保证具有补充性，当债权人未就主债务人的财产先为执行并且无效果之前，便要求保证人履行保证义务时，保证人有权拒绝，这种权利称为先诉抗辩权。连带保证是一种责任较重的保证方式。当事人在保证合同中约定保证人与债务人承担连带责任保证的，为连带责任保证。在债务履行期届满债务人没有履行债务时，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内履行债务。);保证担保的范围;保证的期间;双方认为需要约定的其他事项。

七、抵押合同需要约定的内容。

被担保的主债权种类、数额;债务人履行债务的期限;抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;抵押担保的范围;当事人认为需要约定的其他事项。

八、质押合同需要约定的内容。

被担保的主债权种类、数额;债务人履行债务的期限;质物的名称、数量、质量、状况;质押担保的范围;质物移交的时间;当事人认为需要约定的其他事项。质押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

九、公司为不相关联人提供担保的程序。

不相关联人是指除公司股东或者实际控制人以外的其他组织或个人。对此提供担保应当按照《公司法》及公司章程的规定，有股东大会或者董事会决议，并按照公司章程规定的程序表决通过。对外担保的数额限制由公司章程约定。

十、公司为股东、实际控制人等相关联人提供担保的程序。

由于公司股东及实际控制人对公司具有控制权，因此为了防止侵犯其他股东的利益，对此类担保必须经股东会决议，而且在表决时被担保股东及被控制股东不得参加表决。表决时一般由出席会议的股东所持表决权的过半数通过。

十一、担保合同常见法律风险及漏洞。

实践中，在公司对外担保中常见的法律问题有以下几类：

1、国家机关，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，企业法人的分支机构及职能部门等法律禁止担保的机构和单位进行担保。

2、签订虚假的担保合同骗取对方信任从而贸然签订主合同。

3、对一个抵押物设置多个抵押权，重复抵押，使抵押财产的价值远远小于被担保的债务价值从而使担保落空。

4、提供财产抵押的人并不是财产的所有权人或是对该财产不具有处分权，进行抵押后当财产的真正所有人提出权利要求，虚假抵押将不具有法律效力。

5、用禁止抵押的财产或标的物作为担保物，导致担保无效。

6、用地上定着物的土地使用权抵押的，没有在核发土地使用权证书的土地管理部门进行登记。

7、以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，没有在房屋产权证书颁发部门办理登记。

8、以林木抵押的，没有在县级以上林木主管部门进行登记。

9、以航空器、船舶、车辆抵押的，没有在运输工具的登记部门进行登记。

10、以股权、企业的设备和其他动产担保的，没有在财产所在地的工商行政管理部门进行登记。

11、债权人与债务人协议变更主合同但是未经保证人书面同意，保证人不再承担保证责任。

12、在合同约定的保证期间或法律规定的保证期间(一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月)，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。

十二、公司预防担保法律风险的措施。

针对上述担保中常见的法律问题，为了规避法律风险，公司可以从以下几个方面入手。

第一认真审查抵押财产的合法性。如，抵押物是否为法律禁止流通物，是否为根本不能变卖的物品，抵押人是否拥有抵押物的所有权，担保人是否是国家机关、事业单位等特殊主体。

第二审查抵押财产的真实性及可抵押性。包括抵押物权属证书，如房屋产权证、土地使用权证等的真实性。抵押财产应不存在第三方权利，真正为抵押人所控制及占有的财产。抵押财产最好在此之前没有设置过抵押或多重抵押。抵押担保债务的数额没有超过抵押财产自身的价值。

第三充分考虑抵押财产的变现能力。特别是股权、知识产权等权利性担保，要考虑承受性。

第四务必要做好应担保登记的法律手续。首先进行担保应当与担保人订立担保合同，合同必须是书面形式。其次，按法律规定应当办理抵押登记的，应按法律规定到不同的登记部门去办理抵押登记手续，抵押合同自登记之日起生效。对于法律没有规定办理抵押登记的，为防止合同欺诈，可以到当地的公证机关去办理登记手续。登记的最大好处在于防止对方擅自处分抵押物导致抵押权落空。